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Dans le cadre d’un prêt hypothécaire et d’une radiation, le notaire est appelé à procéder à la vérification de l’identité, la qualité et la capacité du prêteur. Il doit aussi s’assurer, et ce, principalement dans le cadre d’une radiation, que cette dernière traduise bien la volonté du prêteur.

L’identité du prêteur se valide notamment par une vérification au registre des entreprises, puisque toute entité corporative qui effectue des transactions sur une base régulière au Québec doit s’immatriculer. Cette vérification vous permettra, entre autres, de connaître la loi constitutive de ce prêteur, laquelle délimitera les paramètres tant de la qualité que de la capacité à agir dudit prêteur. La capacité du prêteur sera aussi traduite dans une résolution qui, elle, désignera l’officier qui pourra la représenter, notamment dans la signature d’actes comme le prêt hypothécaire et la radiation. Cet officier sera plus souvent qu’autrement désigné par son titre et non son nom. Cette résolution pourra aussi prévoir que cet officier peut déléguer certains actes précis à une personne désignée par lui, notamment la signature d’un acte de prêt ou de radiation.

Le consentement du prêteur s’exprime dans le mandat qu’il vous transmet. Ce mandat peut être écrit ou verbal, mais habituellement écrit et parfois aux termes de la résolution qui autorise l’officier à agir pour lui. La loi constitutive du prêteur vient aussi délimiter les modes d’expression du consentement du créancier, le notaire doit donc s’y référer. Dans un contexte où plus de 120 prêteurs transigent sur le territoire canadien, le notaire doit être vigilant et ne pas présumer que tous les prêteurs agissent en vertu de la Loi sur les Banques, ce qui n’est pas le cas.

Notamment, parce que d’autres sommes pourraient être dues par le débiteur au créancier, suivant d’autres conventions de prêts et que le créancier convient de libérer l’immeuble offert en garantie et conserver ses autres recours. Parce que le débiteur (client-vendeur) et le créancier ont convenu de crédits et ont assorti ces crédits de garanties et que le débiteur peut choisir d’acquitter les crédits qu’il doit, tout en respectant les conventions qui les ont créées. Il a aussi le droit d’obtenir un reçu de paiement en tout temps (art. 1568 C.c.Q.).

Le notaire doit informer le débiteur des types de radiations possibles, des avantages et inconvénients de chacun afin de permettre au débiteur de faire un choix éclairé en fonction de sa situation et des crédits qu’il choisira ou non de maintenir, et ce, en accord avec son créancier. Le notaire a un devoir de conseil et d’impartialité envers toutes les parties à la transaction y compris le débiteur (vendeur).

Nous soulignons ici quelques avantages de la radiation sous forme de mainlevée :

• assure un titre clair au nouvel acquéreur;
• assure le rang du nouveau créancier;
• permet de transmettre rapidement le rapport final de titre et de clore le dossier et assurant ainsi la fluidité des transactions;
• conserve les droits et recours personnels de l’ancien créancier;
• conserve le droit du débiteur à une quittance (un reçu paiement).

Non, ni le protocole ni la directive du 26 février 2009 (mise à jour le 2 avril 2009) ne visent les reprises de finance. Le notaire ne devrait pas s’attendre à recevoir de l’avocat mandaté un engagement ferme à radiation, mais devrait s’assurer de la radiation de toutes les entrées adverses avant de débourser toute somme au créancier vendeur (qui a repris un immeuble). Ce dernier doit vendre libre de tout lien antérieur à sa créance.

Rappelons que l’objectif principal de la retenue de fonds est d’assurer la sécurité des transactions immobilières pour tous les intervenants : vendeur, acheteur, ancien et nouveau créancier ainsi que le notaire. Le protocole indique que le notaire doit procéder au paiement des sommes indiquées sur le relevé transmis par le prêteur hypothécaire et, dans le cas où ce prêteur n’entend pas s’engager à accorder de libération, le notaire doit procéder à la retenue des fonds dont il a la disponibilité. Ces fonds correspondent au différentiel entre la somme versée au prêteur et le prix de vente, ce qui peut inclure la commission de l’agent d’immeuble, les taxes à verser, etc.

Lorsque le notaire choisit de ne pas effectuer de retenue de fonds, notamment lorsqu’il n’y a aucun engagement de la part du créancier à procéder à une radiation, il se met à risque comme l’a fait, en 1998, M^e Caroline Gauthier, mais il fait aussi assumer un risque à l’acheteur et au créancier de ce dernier, souvent sans qu’ils soient conscients du risque que le notaire a choisi de prendre pour eux et surtout sans en être informés. Le notaire doit être diligent et aviser ceux-ci du ou des risques qu’ils courent : ne pas avoir un titre clair, ne pas avoir une garantie du rang demandé, mais de surcroît être sujet à une reprise de la part du créancier du vendeur qui pourrait se dire impayé en totalité et exercer les recours prévus à sa garantie. Les sommes que le notaire utilise pour acquitter le créancier du vendeur et payer le vendeur, la commission du courtier, les taxes, etc., proviennent des économies de l’acheteur et des liquidités que son créancier met à sa disposition pour un projet d’achat. Assurer la fluidité des transactions certainement, mais à quel prix et aux frais de qui ?

Si aucune somme supplémentaire n’est disponible, soyez d’autant plus vigilant à informer le créancier et l’acheteur, s’il y a lieu. Qui paiera le différentiel d’intérêt s’il s’avère plus élevé que celui indiqué sur le relevé qui, par exemple, n’indiquait pas de date limite ni d’engagement à radiation ?

Autre exemple : une vente est faite pour une somme de 300 000 $, les sommes dues au créancier sont de l’ordre de 60 000 $ et la garantie publiée est de l’ordre de 100 000 $ plus une hypothèque additionnelle de 20 %, le notaire qui retiendrait une somme équivalente à la garantie et l’hypothèque additionnelle serait vigilant, un créancier ne pouvant réclamer à titre de créancier garanti plus que ce que la garantie publiée en sa faveur lui accorde.

Comme mentionné, le notaire est en droit de retenir la totalité du différentiel entre la somme versée au prêteur et le prix de vente. Cependant, le notaire doit faire une analyse à la fois du risque et du préjudice que subiront les parties à l’acte pour établir la retenue appropriée dans chacun des dossiers qu’il traite.

Nous apportons ici des précisions à la réponse (Question 7). Les créanciers vont demander, parfois même exiger, une traite bancaire, et ce, à même le compte en fidéicommis d’un notaire pour plusieurs raisons.

D'abord, rappelons la nature et la finalité d’un compte en fidéicommis : il s’agit d’un compte dont les sommes sont détenues par un tiers, pour et au nom de bénéficiaire(s). Outre la non-propriété des sommes par le détenteur de ces dernières au compte, il n’y a pas de présomption que celles-ci sont des liquidités accessibles immédiatement, ce qui veut dire que lorsqu’un notaire émet un chèque de son compte en fidéicommis à une personne, celle-ci devra présenter le chèque pour paiement en le déposant à son propre compte, elle aura ainsi accès aux sommes une fois celles-ci compensées. Les délais de compensation applicables sont d’au moins dix jours.

Donc, si le notaire doit rembourser une marge de crédit et qu’il n’y a eu qu’un gel de la marge à la suite d’une entente intervenue entre l’institution financière et son client, que le gel est prévu pour une période déterminée qui prend fin normalement en même temps que la date d’expiration du relevé, alors une traite est requise puisqu’elle sera compensée dans un délai plus rapide que le chèque régulier émis d’un compte en fidéicommis. La compensation plus rapide évitera que des sommes supplémentaires s’ajoutent à la demande de relevé de compte ; elle permettra le dégel de la marge (le client aura de nouveau accès à sa marge) et assurera la signature de la radiation puisque le créancier aura été payé pour les sommes convenues au relevé de compte. Dès qu’une traite est émise par une institution financière canadienne, la suffisance des fonds en est donc confirmée.

La traite est aussi pour le notaire un instrument qu’il peut utiliser lorsque le créancier à rembourser ne s’est pas engagé, dans son relevé de compte, à procéder à la radiation. La traite se compense plus rapidement et une fois compensée, le notaire a la confirmation que le créancier a reçu paiement des sommes qu’il a demandées dans son relevé. Le créancier en vertu de 1568 C.c.Q. devra, à la demande du client-emprunteur, procéder à la radiation de la garantie.

Petit conseil pratique : lorsque vous rencontrez des clients lors de la vente et que vous êtes dans une situation similaire, pourquoi ne pas faire signer votre client sur votre correspondance de remboursement au créancier à l’effet qu’il requiert personnellement la radiation de la garantie dans un délai rapide, et ce, conformément à l’article 1568 C.c.Q. Si une retenue est effectuée, le mentionner et indiquer aussi que le client a besoin de ces liquidités dans un délai donné. En ce faisant, vous démontrez votre diligence à réduire le préjudice que pourrait subir le client-vendeur en requérant du créancier remboursé qu’il procède lui aussi avec diligence et célérité afin de ne pas nuire au client.

Le ou les relevé(s) doivent contenir un engagement ferme du créancier à consentir à la libération de la sûreté hypothécaire immobilière, sous forme de mainlevée ou quittance, moyennant le paiement honoré de la ou des somme(s) indiquée(s), et ce, dans un délai de 45 jours de la compensation dudit paiement ou de la réception du projet de mainlevée.

Si l’engagement à radiation n’est pas inclus dans le relevé de compte certifié qui a été transmis au notaire, il pourrait être acheminé au notaire dans un délai de 45 jours des fonds reçus et compensés par le créancier visé. Le notaire doit alors retenir les fonds jusqu’à l’obtention d’un écrit émanant d’un représentant ou du service autorisé, qui confirme l’engagement à accorder toute radiation dans un délai précis.

L’obtention de la radiation elle-même est sujette à un délai maximum de 90 jours.

ATTENTION ! : il se peut que les notaires ne retrouvent pas textuellement un engagement de radiation du créancier dans le délai de 45 jours susmentionné, ce qui n’invalide pas pour autant le relevé. En effet, les créanciers peuvent indiquer aux notaires, comme le fait actuellement la Banque de Montréal, qu’ils sont prêts à consentir une mainlevée sur réception des fonds, ou encore qu’ils s’engagent à signer une radiation sans préciser la nature de celle-ci ni le délai précis ou qu’ils ne prennent pas d’engagement du tout. Le notaire devra alors se référer au protocole diffusé par la Chambre et, s’il y a lieu, effectuer une retenue de fonds.

Un relevé de compte est une photo à une date déterminée. Il est important de savoir combien de temps le créancier reconnaîtra cette photo. Si le créancier ne précise pas cette date, il pourrait accepter en paiement partiel les sommes transmises par le notaire et encaissées, ne pas signer de radiation en conséquence et conserver tous ses recours contre l’immeuble pris en garantie en plus de ceux qu’ils conservent personnellement contre le client-vendeur ou réemprunteur. La pénalité indiquée au relevé varie actuellement en fonction des taux d’intérêt, elle a tendance à augmenter étant évaluée sur le différentiel entre l’intérêt payable aux termes de la convention de prêt et la perte d’intérêt que subit le créancier par le paiement anticipé que fait le client. Le créancier pourrait aussi refuser tout simplement le paiement transmis sur la base qu’il ne correspond pas aux sommes dues en date du remboursement, aucune radiation ne pouvant alors être obtenue dudit créancier suivant l’article 1568 du C.c.Q.

Les honoraires des notaires sont réglementés par le Code de déontologie des notaires, et doivent être établis en fonction de plusieurs critères notamment le temps et l’effort consacré au dossier, sa complexité ainsi que l’expertise du notaire.

Lors d’une transaction immobilière (vente d’un terrain, d’une maison, d’un condo), le notaire agit pour le vendeur et l’acheteur, et ce, même si le choix du notaire est fait par l’acheteur. Par conséquent, le notaire effectuera du travail pour les deux parties et chacun devra assumer les honoraires liés aux vérifications et déboursés effectués pour leur compte.

La radiation du prêt hypothécaire est à la charge du vendeur : Si le vendeur a contracté un prêt hypothécaire pour l’achat de sa propriété et qu’il reste un solde à payer, le notaire doit s’assurer que le prêt a été payé en totalité afin de procéder à la vente de la propriété. Ainsi, il remboursera le prêteur du vendeur à même l’argent de la vente et obtiendra la radiation de la garantie du prêt hypothécaire du vendeur qu’il publiera au Registre foncier. Le vendeur doit donc assumer les honoraires du notaire pour préparer et obtenir cette radiation.

La vérification des taxes et le paiement du solde impayé sont à la charge du vendeur : Le notaire doit aussi s’assurer que toutes les taxes municipales et scolaires ont été payées par le vendeur en obtenant les relevés de taxes officiels de la municipalité. Il est aussi en droit de facturer des honoraires pour effectuer cette vérification et de payer le solde dû, s'il y a lieu.

Exemples d’honoraires payables par le vendeur :

• Obtention de l’état de compte du créancier hypothécaire du vendeur, remboursement du solde du prêt, préparation de l’acte de radiation et publication au Registre foncier;
• Obtention des relevés de taxes municipales, scolaires, eau;
• Obtention de l’état des charges pour une copropriété;
• Obtention d’une assurance-titre;
• Préparation du nouveau formulaire obligatoire par le Registre foncier;
• Transfert de fonds;
• Préparation de procuration;
• Retenue de fonds en fidéicommis incluant la convention de retenue et la gestion;
• Prêt-pont (bridge-loan);
• Rencontre différée de celle de l’acheteur à la demande du vendeur;
• Déclaration de transmission d’un immeuble;
• Régularisation des vices de titres, etc.

Le vendeur doit également rembourser les sommes que le notaire a déboursées pour lui, notamment :  

• Les frais de publication de l’acte de radiation au Registre foncier;
• Les frais d’obtention des relevés de taxes municipales et scolaires officiels;
• Les frais d’obtention de l’état des charges de la copropriété;
• Prime d’assurance-titre;
• Les frais de virements bancaires destinés au paiement du courtier immobilier, du certificat de localisation, des arrérages de taxes;
• Les frais de gestion de la comptabilité en fidéicommis effectuée pour le vendeur;
• Les copies d'actes;
• Les frais de messagerie, etc.

Gardez en tête que la facture du notaire comprend ses honoraires, les déboursés et les taxes (TPS et TVQ).

Découvrez tout ce que le notaire fait dans un dossier de vente, mais que vous ne voyez pas !

Les honoraires sont-ils établis par la Chambre ?

Il n’y a pas de tarif obligatoire imposé aux notaires par la Chambre des notaires du Québec. Les honoraires sont réglementés par le Code de déontologie des notaires, et doivent être établis en fonction de plusieurs critères, notamment le temps et les efforts consacrés au dossier, sa complexité ainsi que l’expertise du notaire. Ces honoraires doivent être justes et raisonnables et le Code de déontologie des notaires impose certaines règles que le notaire doit respecter. En outre, le notaire doit informer à l’avance ses clients des honoraires approximatifs, de tout changement s’il y a lieu et leur fournir une facture détaillée. Si la facturation est sur une base horaire, une compilation des heures du notaire et de son personnel doit également y apparaître.

Le service de conciliation

Si vous estimez que les honoraires facturés ne semblent pas justifiés, vous pouvez adresser une demande au service de conciliation des comptes d’honoraires de la Chambre des notaires. Ce service est gratuit.

Pour vous en prévaloir, vous disposez d’un délai de 45 jours à compter :

• de la réception de la facture, qu’elle soit payée ou non;

ou

• du moment où vous avez pris connaissance de la retenue d’honoraires ou du prélèvement d’honoraires sur les fonds que le notaire détient ou a reçus pour vous.

Pour plus de détails, consulter la procédure de demande de conciliation.

Le notaire doit obtenir la signature de l’institution financière sur la quittance et certaines d’entre elles prennent plusieurs semaines à examiner le dossier avant de signer. Par la suite, le notaire doit déposer la quittance au registre foncier afin que les droits hypothécaires du créancier soient radiés officiellement. Les délais de traitement au registre foncier sont également variables d'un endroit à un autre. De façon générale, le délai d'inscription des radiations au registre foncier est plus long que celui de l'inscription des droits. Il y a donc plusieurs étapes à franchir avant que vous receviez une copie de la quittance et l'obligation du notaire est de faire preuve d'une diligence raisonnable. Nous vous suggérons d’appeler la secrétaire du notaire ou votre institution financière pour vérifier où en est votre demande. Si vous n’avez rien reçu au bout de six mois, écrivez au notaire en lui donnant un délai de 10 jours pour vous la faire parvenir. S'il ne vous répond toujours pas, vous pouvez soumettre une demande d'enquête au bureau du syndic de la Chambre des notaires.

Le notaire fait parvenir au créancier le remboursement du prêt et obtient la signature de la quittance pour ensuite la déposer au registre foncier afin que la radiation du prêt hypothécaire y soit inscrite. Il y a des délais administratifs chez le créancier pour l'étude du projet de quittance ainsi qu'au Registre foncier pour le traitement de la demande d'inscription de la quittance. Il est donc normal que plusieurs semaines s'écoulent avant que vous receviez le document signé et publié. Si vous êtes un vendeur et que le notaire a retenu les fonds dans son compte in trust pour le paiement de ses honoraires, sachez qu'il ne peut les encaisser tant que la quittance n'est pas publiée. Cela fait, il devrait vous envoyer la facture avec la mention «Payée» pour vous indiquer que le travail a bien été effectué et qu'il a été payé. En pratique, le vendeur ne reçoit pas nécessairement une copie de la quittance, parce qu'elle sera transmise à l'acheteur avec le dossier de titres. Cependant, si vous voulez l'obtenir, nous vous invitons à contacter votre notaire. Si vous n’avez rien reçu après plusieurs mois, transmettez une demande écrite au notaire, en lui indiquant qu'il dispose d'un délai de 10 jours pour s'exécuter. Si vous ne recevez toujours pas vos documents, vous pouvez soumettre une demande d'enquête au bureau du syndic de la Chambre des notaires.

Non, le protocole ne vise pas les situations où les sommes sont dues à un créancier à la suite de l’exercice de sa garantie et de droit qui lui sont conférées par une loi. Tout comme le protocole ne vise pas les situations de vente sous contrôle de justice, de vente par shérif ou d’adjudication à la suite d’un jugement de la cour.

Le notaire devrait toujours être diligent et prudent et ne libérer les fonds à son dossier que lorsqu’il a obtenu radiation de l’hypothèque légale, et ce, après paiement des sommes dues pour obtenir la libération de celle-ci. De même, il devra suivre les indications au jugement ou prescrites par la loi dans le cadre de vente sous contrôle de justice ou par shérif.

Cette situation vous dit quelque chose ? Et si je continue, vous effectuez le remboursement tel qu’indiqué au relevé et présumez que le paiement du client en date du 1^er a été effectué. Vous contactez le créancier quelques mois plus tard et celui-ci vous mentionne qu’il ne peut procéder à la signature de la radiation que vous lui avez soumise puisqu’un versement est manquant, soit celui du 1^er. La situation est plus précise et vous interpelle ?

Nous recevons plusieurs appels à ce sujet, nous mentionnant que le prêteur ne respecte pas les données inscrites à son relevé. Or, la majorité, pour ne pas dire l’ensemble des relevés émis par les prêteurs, indique clairement que les paiements dus par le client emprunteur doivent avoir été effectués et honorés. Le terme « honoré » signifie compensé, dans la majorité des cas le paiement n’aura pas été compensé ou même effectué, l’emprunteur croyant avoir tout réglé chez le notaire.

RÈGLE DE PRUDENCE : toujours conserver à votre compte en fidéicommis une somme équivalente à ce paiement (capital et intérêts) ou encore verser ledit montant au créancier en indiquant clairement pourquoi vous le faites et si le paiement avait été effectué et honoré, le créancier doit retourner les fonds à l’emprunteur, à défaut, ce dernier est en droit de lui réclamer. Vous éviterez ainsi des discussions avec le prêteur, des appels à l’emprunteur (vendeur), de vous retrouver entre les deux et devoir prendre une décision et ne pas avoir, pour cette raison, obtenu la radiation que vous avez soumise au prêteur lors du remboursement.

Les institutions financières n’ont pas l’obligation d’adhérer au protocole comme nous l’avons souligné dans l’Entracte d’avril 2009. Cependant, la majorité des prêteurs traditionnels ont choisi de collaborer et ont même fourni pour une meilleure compréhension, toute l’information requise quant à leur processus de traitement des demandes de relevé de compte reçues des notaires. Il en est de même pour les traitements des sommes transmises et des projets de radiation soumis par les notaires. Vous trouverez cette information sur l’Inforoute notariale, sous le menu Immobilier/Radiation/Documents génériques au soutien d'un dossier de radiation pour toutes les institutions financières.

Par conséquent, il n’y a donc pas de liste de créanciers adhérents.
Il est possible de recevoir un relevé, d’un prêteur qui collabore, qui ne soit pas conforme ou qui indique clairement que les soldes ne peuvent être confirmés dans le cas du client visé par la demande. Il se peut également que vous receviez de certains prêteurs non traditionnels tels CitiCorp, Wells Fargo, GMAC, etc., des relevés non conformes, sans signature, mais surtout sans engagement de libération. Dans ces cas de figure, vous devrez alors procéder à une retenue de fonds, et ce, conformément au protocole.

Il est aussi possible de recevoir un relevé conforme, mais d’un prêteur qui a choisi de ne pas partager son processus interne avec les notaires. Que faire : prendre connaissance du relevé et en faire l’analyse en regard des précisions mentionnées au protocole ; si le tout est conforme, procédez à votre transaction sans retenue.

Le protocole et le processus à observer dans le cadre d’une demande de relevé aux fins de radiation sont disponibles sur l’Inforoute notariale sous le menu Immobilier/Radiation/Documents génériques au soutien d'un dossier de radiation pour toutes les institutions financières.

L’ensemble de la documentation qui concerne le dossier « Relevé compte et radiation » se retrouve sur l'Espace notaire, sous le menu Outils/Immobilier/Radiation/Documents génériques au soutien d'un dossier de radiation pour toutes les institutions financières.